Wyjątek od zakazu.

Jednym z przejawów zasady uczciwej konkurencji jest zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Utrudnianie to może polegać na wskazaniu znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zakaz stosowania znaków towarowych przy opisie przedmiotu zamówienia nie jest jednak bezwzględny. Zamawiający może posłużyć się w opisie przedmiotu zamówienia znakiem towarowym w sytuacji, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny„.

Samo „lub równoważny” nie wystarczy.

Wbrew dość powszechnemu wśród zamawiających przeświadczeniu, dla posłużenia się znakiem towarowym nie jest wystarczające zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania „lub równoważne”. Ustawodawca, w treści nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględnił wprost dodatkowy obowiązek zamawiającego tj. wskazanie w przedmiocie zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności.

Pożyteczne zmiany w nowym Prawie zamówień publicznych.

Poprzednio obowiązek ten wynikał z orzecznictwa. Niewymienianie przez zamawiających kryteriów powodowało powstawanie sporów na etapie badania i oceny ofert. W orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej podnoszono, że wskazywanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności jest niezbędne z jednej strony, w celu umożliwienia zamawiającemu dokonania jednoznacznej oceny czy zaoferowany produkt spełnia postawione wymagania, a także porównania złożonych ofert. Z drugiej strony w celu poznania przez wykonawcę oczekiwań zamawiającego w zakresie istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia oraz umożliwienia wykonawcy składającemu ofertę jednoznacznej weryfikacji, czy proponowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania zamawiającego. Dokonaną zmianę w treści ustawy należy zatem ocenić w pełni pozytywnie.

Wyjątek nie może stać się podstawą nadużyć.

Co do zasady, zamawiający nie powinni w opisie przedmiotu zamówienia posługiwać się znakami towarowymi, ale w przypadku, gdy spełnione będą wyżej opisywane przesłanki, posłużenie się znakiem towarowym będzie zgodne z prawem. Opisywany wyjątek nie może jednakże stanowić podstawy do nadużywania posługiwania się nazwami własnymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, iż w raporcie z badania dotyczącego niskiej konkurencyjności na rynku zamówień publicznych przeprowadzonego przez Urząd Zamówień Publicznych wynika, że jako jedną z najbardziej istotnych przyczyn niskiego zainteresowania udziałem w postępowaniach przedsiębiorcy wskazywali: „opis przedmiotu zamówienia preferujący określony produkt lub firmę”.

W kolejnej części cyklu podpowiemy, w jaki sposób prawidłowo skonstruować kryteria oceny ofert.