Jak zaskarżyć czynności zamawiającego?

Cz. 1. Odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zamówienia publiczne są dla wielu polskich przedsiębiorców jedyną szansą na uzyskanie zleceń o dużej wartości, a w niektórych sektorach, jak gospodarka odpadami czy też budowa i konserwacja dróg publicznych, stanowią jedyny sposób uzyskania jakiekolwiek zlecenia.

Najnowsze sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych donosi, że wartość rynku zamówień publicznych w Polsce w 2012 roku wyniosła 132,7 mld zł (8,32% PKB). Ta ogromna suma została przeznaczona na wykonanie projektów publicznych w zakresie robót budowlanych, dostaw i usług. Zasili ona portfele przedsiębiorców wybranych na wykonawców zamówień.

Kluczową kwestią dla zabezpieczenia interesów przedsiębiorców jest możliwość efektywnej kontroli czynności podmiotu publicznego – zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Instrumenty prawne kontroli działań zamawiającego reguluje Dział VI ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) pod tytułem „Środki ochrony prawnej”. Ustawa wyróżnia dwa typy środków ochrony prawnej, to jest odwołanie oraz skargę do sądu. Ponadto, jeżeli w danym postępowaniu wykonawcy nie przysługuje odwołanie może on w odpowiednim terminie poinformować zamawiającego o czynności niezgodnej z przepisami ustawy, co uprawnia (choć nie wiąże) zamawiającego do powtórzenia czynności.

Podstawowym środkiem ochrony prawnej i sposobem na zaskarżenie czynności zamawiającego jest odwołanie. Do wniesienia odwołania wykonawca jest uprawniony, jeżeli zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP, a wykonawca ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy PZP.

Istotną okolicznością jest to, czy wartość zamówienia przekracza czy też nie tzw. progi unijne, określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów (obecnie jest to rozporządzenie opublikowane w Dzienniku Ustaw Nr 282 poz. 1649). W postępowaniach o udzielenie zamówień poniżej progów unijnych, możliwość wniesienia odwołania została ograniczona do czterech czynności zamawiającego: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę (niewłaściwy tryb), opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (niewłaściwe warunki udziału), wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia (niesłuszne wykluczenie) oraz odrzucenia oferty odwołującego (niesłuszne odrzucenie oferty).

W przypadku postępowań poniżej progów unijnych dotkliwym bywa często brak możliwości odwołania się od sformułowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i opisu przedmiotu zamówienia ograniczających konkurencję. Poniżej progów unijnych zaskarżyć można ustalenie warunków dotyczących podmiotu biorącego udział w postępowaniu, lecz nie warunki dotyczące przedmiotu zamówienia.

Odwołanie należy wnieść do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) w formie pisemnej bądź elektronicznej z bezpiecznym, weryfikowanym podpisem.

Niezwykle istotną kwestią w postępowaniu odwoławczym są terminy ustawowe na wniesienie odwołania oraz sposoby doręczania, określone różnie od tych przewidzianych w procedurze cywilnej czy administracyjnej.

Terminy do wniesienia odwołania zostały uzależnione od wartości zamówienia (czy przekracza ona progi unijne) oraz od sposobu przesyłania informacji (drogą elektroniczną, faksem czy też inną drogą) i wynoszą co do zasady od 5 do 15 dni od otrzymania informacji o czynności zamawiającego. W tym terminie Prezesowi KIO musi zostać doręczone odwołanie. Nie wystarczy złożenie w terminie pisma na poczcie. Kopia odwołania powinna zostać przesłana zamawiającemu i to w taki sposób, aby mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu. Tu również nie wystarczy samo złożenie pisma w urzędzie pocztowym, za to domniemywa się, że pismo wysłane faksem bądź drogą elektroniczną w terminie zostało doręczone we właściwy sposób.

Bardzo krótki, 3-dniowy termin został przewidziany do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez innych wykonawców. Nieprzystąpienie przez wykonawcę, który wygrał przetarg do postępowania odwoławczego może być dotkliwe, gdyż zamawiający może uznać odwołanie i unieważnić postępowanie przetargowe. W takiej sytuacji cała procedura rozpocznie się od nowa, a wykonawca, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę będzie musiał ponownie starać się o to samo zamówienie. Natomiast, jeśli weźmie on udział w postępowaniu odwoławczym będzie mógł się sprzeciwić uwzględnieniu odwołania bez rozpoznania przez KIO.

W związku ze stopniem skomplikowania postępowania odwoławczego, krótkimi terminami oraz zróżnicowanym orzecznictwem KIO warto się zastanowić, czy kontroli nad przebiegiem postępowania przetargowego, nie powierzyć zawodowemu pełnomocnikowi. W ten sposób przedsiębiorca może uzyskać przewodnika, który bezpiecznie przeprowadzi go przez dżunglę przepisów i precedensów, doprowadzając go – o ile przedstawiona oferta na to pozwala – do przetargowego El Dorado.