Najczęstsze błędy zamawiających w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – szansa na obronę interesu przedsiębiorcy

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego opiera się na  dwóch fundamentalnych zasadach wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), tj. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Wszystkie pozostałe regulacje służą realizacji tych zasad, poprzez zapewnianie odpowiednich kryteriów wyboru wykonawcy i przeciwdziałanie dyskryminacji jednych wykonawców wobec innych. Czasem jednak zamawiający – dysponenci środków publicznych – mają problemy z takim przeprowadzeniem postępowania, które nie narusza powyższych zasad i przepisów prawa zamówień publicznych. Z jednej strony prowadzi to do możliwego naruszenia zasady dyscypliny budżetowej, a z drugiej pokrzywdzenia interesów potencjalnych wykonawców.

Najczęstsze błędy zamawiających, mające wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczą treści Specyfikacji Indywidualnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz wyboru odpowiedniego trybu dla przeprowadzenia postępowania. Oprócz tych kategorii błędy pojawiają się w sferze formalnej np. zamawiający żądają od wykonawców dokumentów, które nie wynikają z warunków zamówienia (najczęściej dotyczy to tłumaczeń przysięgłych) albo z rozporządzenia o dokumentach, których można żądać od wykonawców, czy też treść SIWZ nie jest zgodna z ogłoszeniem o zamówieniu. Popełniane są też liczne błędy proceduralne, które nie mają wpływu na przebieg postępowania. Takie uchybienia nie mogą stanowić skutecznej podstawy zaskarżenia czynności zamawiającego.

Zamawiający ma obowiązek sporządzić SIWZ we wszystkich trybach postępowania o udzielenie zamówienia z wyjątkiem zamówienia z wolnej ręki i licytacji elektronicznej. Szczególnie istotną rolę wśród elementów obligatoryjnych odgrywają opis przedmiotu zamówienia, który determinuje treść składanych ofert, a także opis kryteriów oceny oferty wraz z ich wyjaśnieniem, oraz opis sposobu obliczenia ceny. To one determinują treść składanej oferty wykonawcy.

Częstym błędem zamawiających jest sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny. Niedopuszczalne jest powołanie się np. na dokumentację projektową, która znajduje się w siedzibie zamawiającego, a nie w załączniku do SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia nie może też w sposób nieuzasadniony ograniczać konkurencji. Powinien zawierać cechy przedmiotu zamówienia, które mogą być obiektywnie ocenione, np. parametry techniczne, cechy mierzalne. Cechy takie jak estetyczne muszą być w jakiś sposób zobiektywizowane. Cechy przedmiotu zamówienia nie mogą być też tak skonstruowane, że pomimo braku podania nazwy, wskazują na konkretną markę lub jednego wykonawcę.

Kolejnym często spotykanym uchybieniem jest niejednoznaczne bądź nieobiektywne określenie kryteriów oceny ofert. Kryterium oceny nie może być dowolne i uznaniowe, ale tak skonstruowane, aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów. Kryteria inne niż cena powinny zostać szczegółowo opisane, a w razie potrzeby podzielone na podkryteria. Waga poszczególnych kryteriów nie może być dowolna, lecz ma odpowiadać specyfice przedmiotu zamówienia. Kryteria te nie mogą być sprzeczne z innymi częściami SIWZ, w szczególności z warunkami podmiotowymi czy opisem przedmiotu zamówienia.

Innym spotykanym naruszeniem było do niedawna nieuzasadnione zastrzeganie przez zamawiających, iż wykonanie zamówienia nie może zostać powierzone podwykonawcom. Zasadą z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp była dopuszczalność powierzenia prac podwykonawcom. Wątpliwości interpretacyjne wzbudzało sformułowanie „specyfika przedmiotu zamówienia”, co sprawiało, że zamawiający popełniali błędy uzasadniając ograniczenie możliwości powierzania prac podwykonawcom. Zagadnienie to częściowo rozwiązuje ostatnia nowelizacja.

Wśród trybów postępowania o udzielenie zamówienia najczęściej wykorzystywane to dwa, najbardziej skrajne – przetarg nieograniczony oraz zamówienie z wolnej ręki (w 2013 odpowiednio 84,05% i 13,06%). Zamówienie z wolnej ręki może być użyte w sytuacjach wyjątkowych, kiedy zastosowanie przetargu lub innego trybu konkurencyjnego jest niemożliwe. Częstym błędem zamawiających jest wykorzystanie tego trybu nie dlatego, że obiektywnie nie ma innych wykonawców, którzy mogliby zrealizować zamówienie, ale dlatego, że subiektywnie, zdaniem zamawiającego, tylko jeden wykonawca nadaje się do realizacji zamówienia. Takie działanie ogranicza konkurencję i może zostać zaskarżone przez wykonawców, którzy zostali pominięci w postępowaniu.

Powyższe przykłady nie wyczerpują bogatego doświadczenia orzecznictwa i organów kontroli dotyczącego błędów zamawiających. Mimo to, szczególnie w świetle krótkich terminów na złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego (zob. Newsletter A nr 28), informacja o najczęstszych błędach jest niezwykle istotna, gdyż może pozwolić wykonawcy – lub jego pełnomocnikowi – na niezwłoczne podjęcie odpowiedniej decyzji, która zapewni mu otrzymanie lukratywnego zamówienia.