Naj­częst­sze błędy za­ma­wia­ją­cych w po­stę­po­wa­niu o udzie­le­nie za­mó­wie­nia pu­blicz­ne­go – szan­sa na obro­nę in­te­re­su przed­się­bior­cy

Po­stę­po­wa­nie o udzie­le­nie za­mó­wie­nia pu­blicz­ne­go opie­ra się na  dwóch fun­da­men­tal­nych za­sa­dach wy­ra­żo­nych w art. 7 ust. 1 usta­wy Prawo za­mó­wień pu­blicz­nych (dalej: Pzp), tj. zasad uczci­wej kon­ku­ren­cji oraz rów­ne­go trak­to­wa­nia. Wszyst­kie po­zo­sta­łe re­gu­la­cje służą re­ali­za­cji tych zasad, po­przez za­pew­nia­nie od­po­wied­nich kry­te­riów wy­bo­ru wy­ko­naw­cy i prze­ciw­dzia­ła­nie dys­kry­mi­na­cji jed­nych wy­ko­naw­ców wobec in­nych. Cza­sem jed­nak za­ma­wia­ją­cy – dys­po­nen­ci środ­ków pu­blicz­nych – mają pro­ble­my z takim prze­pro­wa­dze­niem po­stę­po­wa­nia, które nie na­ru­sza po­wyż­szych zasad i prze­pi­sów prawa za­mó­wień pu­blicz­nych. Z jed­nej stro­ny pro­wa­dzi to do moż­li­we­go na­ru­sze­nia za­sa­dy dys­cy­pli­ny bu­dże­to­wej, a z dru­giej po­krzyw­dze­nia in­te­re­sów po­ten­cjal­nych wy­ko­naw­ców.

Naj­częst­sze błędy za­ma­wia­ją­cych, ma­ją­ce wpływ na prze­bieg po­stę­po­wa­nia o udzie­le­nie za­mó­wie­nia pu­blicz­ne­go, do­ty­czą tre­ści Spe­cy­fi­ka­cji In­dy­wi­du­al­nych Wa­run­ków Za­mó­wie­nia (dalej: SIWZ) oraz wy­bo­ru od­po­wied­nie­go trybu dla prze­pro­wa­dze­nia po­stę­po­wa­nia. Oprócz tych ka­te­go­rii błędy po­ja­wia­ją się w sfe­rze for­mal­nej np. za­ma­wia­ją­cy żą­da­ją od wy­ko­naw­ców do­ku­men­tów, które nie wy­ni­ka­ją z wa­run­ków za­mó­wie­nia (naj­czę­ściej do­ty­czy to tłu­ma­czeń przy­się­głych) albo z roz­po­rzą­dze­nia o do­ku­men­tach, któ­rych można żądać od wy­ko­naw­ców, czy też treść SIWZ nie jest zgod­na z ogło­sze­niem o za­mó­wie­niu. Po­peł­nia­ne są też licz­ne błędy pro­ce­du­ral­ne, które nie mają wpły­wu na prze­bieg po­stę­po­wa­nia. Takie uchy­bie­nia nie mogą sta­no­wić sku­tecz­nej pod­sta­wy za­skar­że­nia czyn­no­ści za­ma­wia­ją­ce­go.

Za­ma­wia­ją­cy ma obo­wią­zek spo­rzą­dzić SIWZ we wszyst­kich try­bach po­stę­po­wa­nia o udzie­le­nie za­mó­wie­nia z wy­jąt­kiem za­mó­wie­nia z wol­nej ręki i li­cy­ta­cji elek­tro­nicz­nej. Szcze­gól­nie istot­ną rolę wśród ele­men­tów ob­li­ga­to­ryj­nych od­gry­wa­ją opis przed­mio­tu za­mó­wie­nia, który de­ter­mi­nu­je treść skła­da­nych ofert, a także opis kry­te­riów oceny ofer­ty wraz z ich wy­ja­śnie­niem, oraz opis spo­so­bu ob­li­cze­nia ceny. To one de­ter­mi­nu­ją treść skła­da­nej ofer­ty wy­ko­naw­cy.

Czę­stym błę­dem za­ma­wia­ją­cych jest sfor­mu­ło­wa­nie opisu przed­mio­tu za­mó­wie­nia w spo­sób nie­jed­no­znacz­ny i nie­peł­ny. Nie­do­pusz­czal­ne jest po­wo­ła­nie się np. na do­ku­men­ta­cję pro­jek­to­wą, która znaj­du­je się w sie­dzi­bie za­ma­wia­ją­ce­go, a nie w za­łącz­ni­ku do SIWZ. Opis przed­mio­tu za­mó­wie­nia nie może też w spo­sób nie­uza­sad­nio­ny ogra­ni­czać kon­ku­ren­cji. Po­wi­nien za­wie­rać cechy przed­mio­tu za­mó­wie­nia, które mogą być obiek­tyw­nie oce­nio­ne, np. pa­ra­me­try tech­nicz­ne, cechy mie­rzal­ne. Cechy takie jak es­te­tycz­ne muszą być w jakiś spo­sób zo­biek­ty­wi­zo­wa­ne. Cechy przed­mio­tu za­mó­wie­nia nie mogą być też tak skon­stru­owa­ne, że po­mi­mo braku po­da­nia nazwy, wska­zu­ją na kon­kret­ną markę lub jed­ne­go wy­ko­naw­cę.

Ko­lej­nym czę­sto spo­ty­ka­nym uchy­bie­niem jest nie­jed­no­znacz­ne bądź nie­obiek­tyw­ne okre­śle­nie kry­te­riów oceny ofert. Kry­te­rium oceny nie może być do­wol­ne i uzna­nio­we, ale tak skon­stru­owa­ne, aby za­pew­nić wybór ofer­ty zgod­nie z za­sa­dą rów­ne­go trak­to­wa­nia ofe­ren­tów. Kry­te­ria inne niż cena po­win­ny zo­stać szcze­gó­ło­wo opi­sa­ne, a w razie po­trze­by po­dzie­lo­ne na pod­kry­te­ria. Waga po­szcze­gól­nych kry­te­riów nie może być do­wol­na, lecz ma od­po­wia­dać spe­cy­fi­ce przed­mio­tu za­mó­wie­nia. Kry­te­ria te nie mogą być sprzecz­ne z in­ny­mi czę­ścia­mi SIWZ, w szcze­gól­no­ści z wa­run­ka­mi pod­mio­to­wy­mi czy opi­sem przed­mio­tu za­mó­wie­nia.

Innym spo­ty­ka­nym na­ru­sze­niem było do nie­daw­na nie­uza­sad­nio­ne za­strze­ga­nie przez za­ma­wia­ją­cych, iż wy­ko­na­nie za­mó­wie­nia nie może zo­stać po­wie­rzo­ne pod­wy­ko­naw­com. Za­sa­dą z art. 36 ust. 5 usta­wy Pzp była do­pusz­czal­ność po­wie­rze­nia prac pod­wy­ko­naw­com. Wąt­pli­wo­ści in­ter­pre­ta­cyj­ne wzbu­dza­ło sfor­mu­ło­wa­nie „spe­cy­fi­ka przed­mio­tu za­mó­wie­nia”, co spra­wia­ło, że za­ma­wia­ją­cy po­peł­nia­li błędy uza­sad­nia­jąc ogra­ni­cze­nie moż­li­wo­ści po­wie­rza­nia prac pod­wy­ko­naw­com. Za­gad­nie­nie to czę­ścio­wo roz­wią­zu­je ostat­nia no­we­li­za­cja.

Wśród try­bów po­stę­po­wa­nia o udzie­le­nie za­mó­wie­nia naj­czę­ściej wy­ko­rzy­sty­wa­ne to dwa, naj­bar­dziej skraj­ne – prze­targ nie­ogra­ni­czo­ny oraz za­mó­wie­nie z wol­nej ręki (w 2013 od­po­wied­nio 84,05% i 13,06%). Za­mó­wie­nie z wol­nej ręki może być użyte w sy­tu­acjach wy­jąt­ko­wych, kiedy za­sto­so­wa­nie prze­tar­gu lub in­ne­go trybu kon­ku­ren­cyj­ne­go jest nie­moż­li­we. Czę­stym błę­dem za­ma­wia­ją­cych jest wy­ko­rzy­sta­nie tego trybu nie dla­te­go, że obiek­tyw­nie nie ma in­nych wy­ko­naw­ców, któ­rzy mo­gli­by zre­ali­zo­wać za­mó­wie­nie, ale dla­te­go, że su­biek­tyw­nie, zda­niem za­ma­wia­ją­ce­go, tylko jeden wy­ko­naw­ca na­da­je się do re­ali­za­cji za­mó­wie­nia. Takie dzia­ła­nie ogra­ni­cza kon­ku­ren­cję i może zo­stać za­skar­żo­ne przez wy­ko­naw­ców, któ­rzy zo­sta­li po­mi­nię­ci w po­stę­po­wa­niu.

Po­wyż­sze przy­kła­dy nie wy­czer­pu­ją bo­ga­te­go do­świad­cze­nia orzecz­nic­twa i or­ga­nów kon­tro­li do­ty­czą­ce­go błę­dów za­ma­wia­ją­cych. Mimo to, szcze­gól­nie w świe­tle krót­kich ter­mi­nów na zło­że­nie od­wo­ła­nia do Kra­jo­wej Izby Od­wo­ław­czej od czyn­no­ści za­ma­wia­ją­ce­go (zob. New­slet­ter A nr 28), in­for­ma­cja o naj­częst­szych błę­dach jest nie­zwy­kle istot­na, gdyż może po­zwo­lić wy­ko­naw­cy – lub jego peł­no­moc­ni­ko­wi – na nie­zwłocz­ne pod­ję­cie od­po­wied­niej de­cy­zji, która za­pew­ni mu otrzy­ma­nie lu­kra­tyw­ne­go za­mó­wie­nia.