Blog

W skrócie: — Klauzula arbitrażowa w kontrakcie to nie formalność „na wszelki wypadek”, lecz odrębne porozumienie z własnymi wymogami co do ważności. Błąd w niej kosztuje nie mniej niż błąd w umowie głównej. — „Klauzula patologiczna” (pathological clause) to termin, którym prawnicy określają zapis, który formalnie istnieje w kontrakcie, ale nie pozwala realnie wszcząć arbitrażu ani wykonać jego wyroku. — Wada klauzuli ujawnia się zwykle nie przy podpisaniu, lecz rok czy dwa później, gdy kontrahent już nie płaci, a czasu na przeredagowanie umowy nie ma.

Klauzula arbitrażowa jest w istocie odrębną umową wewnątrz umowy. Strony ustalają nie tylko warunki dostawy towaru czy świadczenia usług, ale i to, dokąd się zwrócić, gdy coś pójdzie nie tak. Problem w tym, że tę klauzulę pisze się zwykle na końcu, na zasadzie reszty — gdy warunki handlowe są już uzgodnione, a na „prawny ogon” kontraktu zostaje jeden akapit, często skopiowany z poprzedniej umowy bez sprawdzenia, czy pasuje do nowej sytuacji.

Skutki nie pojawiają się od razu. Kontrakt jest podpisany, dostawy czy prace idą swoim torem, a klauzuli nikt ponownie nie czyta — dopóki nie powstanie spór. I właśnie wtedy okazuje się, że wskazana w klauzuli instytucja nie istnieje, albo regulaminy się ze sobą nie zgadzają, albo nie wiadomo, jakie prawo stosować do samej klauzuli.

Czym jest „klauzula patologiczna”

W międzynarodowej praktyce arbitrażowej funkcjonuje utrwalony termin — pathological clause. Jest to zapis, który formalnie znajduje się w kontrakcie, ale ma wadę uniemożliwiającą lub utrudniającą jego normalne funkcjonowanie: wszczęcie arbitrażu, ukonstytuowanie się trybunału albo późniejsze wykonanie wyroku.

Najczęstsze typy wad wyglądają następująco.

Nieprecyzyjna lub nieistniejąca nazwa instytucji. Klasyczny przykład to klauzula przekazująca spory do „Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego w Warszawie” lub podobnej instytucji, która w takiej postaci nie istnieje. Strony miały na myśli najprawdopodobniej Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej (KIG) albo ICC Court of Arbitration — ale sformułowanie jest na tyle rozmyte, że instytucja, do której faktycznie wniesiono pozew, może odmówić przyjęcia sprawy, powołując się na brak kompetencji.

Klauzule hybrydowe — sąd i arbitraż jednocześnie. Umowa zawiera jednocześnie zapis o arbitrażu i zapis o właściwości sądu powszechnego, przy czym nie wiadomo, który z nich ma pierwszeństwo ani w jakich przypadkach stosuje się który. To otwiera nieuczciwej stronie możliwość przewlekania sprawy: kwestionowania kompetencji arbitrażu z powołaniem na zapis o sądzie, i odwrotnie — kwestionowania właściwości sądu z powołaniem na klauzulę arbitrażową.

Brak kluczowych elementów klauzuli — albo ich odłożenie „na później”. Sformułowanie w rodzaju „wszystkie spory rozstrzygane są w drodze arbitrażu”, bez wskazania instytucji, miejsca arbitrażu, języka postępowania oraz liczby arbitrów, jest formalnie klauzulą arbitrażową, ale w praktyce prowokuje spory już na etapie powoływania trybunału — zwłaszcza gdy jedna ze stron uchyla się od współpracy, a nie ma jasnego mechanizmu wyznaczenia arbitra w jej zastępstwie.

Szczególnie niebezpieczny wariant tej wady występuje wtedy, gdy klauzula wprost przewiduje, że skład arbitrażu zostanie ustalony dopiero po podpisaniu kontraktu, w drodze odrębnego porozumienia stron. W praktyce to porozumienie najczęściej po prostu nie zostaje zawarte: dopóki wszystko idzie dobrze, nikomu nie zależy na powoływaniu trybunału, a gdy powstaje spór, jedna ze stron nie jest już zainteresowana uzgadnianiem składu sądu, który będzie rozpatrywał roszczenia wobec niej samej. W sprawie z mojej praktyki doprowadziło to do sytuacji, w której skład arbitrażu nigdy nie został ukonstytuowany, a spór przerodził się w odrębne postępowanie — nie o istotę roszczeń, lecz o samą kompetencję i właściwość, przy czym zdania sędziów co do tego, czy klauzulę w takich okolicznościach można uznać za ważną, były podzielone. To dokładnie ten scenariusz, w którym wada klauzuli nie przeszkadza podpisać kontraktu, ale całkowicie blokuje możliwość skorzystania z niego.

Formalnie szerokie, lecz faktycznie niepełne określenie przedmiotu sporu. Typowe sformułowanie „wszystkie spory wynikające z niniejszej umowy rozstrzygane są w drodze arbitrażu” wygląda na wyczerpujące i w większości przypadków rzeczywiście działa. Problem w tym, że instytucje i sądy niekiedy interpretują takie sformułowanie dosłownie i wąsko — jako obejmujące wyłącznie spory dotyczące wykonania samej umowy, a nieobejmujące roszczeń o stwierdzenie nieważności umowy, odpowiedzialności przedkontraktowej czy roszczeń deliktowych, które formalnie „nie wynikają z umowy, lecz pozostają z nią w związku”. W rezultacie część roszczeń może znaleźć się poza arbitrażem i wymagać odrębnego rozpoznania przed sądem państwowym, co dubluje postępowanie. Bezpieczniejsze sformułowanie obejmuje nie tylko spory „wynikające z” umowy, ale i te powstające „w związku z” umową, w tym kwestie jej ważności, zawarcia, wykonania i rozwiązania.

Rozbieżności między wersjami językowymi kontraktu. W kontraktach polsko-ukraińskich klauzula często istnieje w dwóch wersjach językowych, które zgodnie z warunkami umowy mają jednakową moc prawną. Rozbieżność nie musi wyglądać jak jawna sprzeczność — najczęściej jest to coś w rodzaju tego, że jedna wersja wskazuje jako miejsce arbitrażu Warszawę, a druga, mniej starannie przetłumaczona — Kijów, albo jedna wersja przewiduje arbitra jedynego, a druga — skład trzyosobowy. Takie rozbieżności łatwo przeoczyć przy podpisywaniu, ale otwierają nieuczciwej stronie możliwość wyboru korzystnej dla siebie interpretacji już w trakcie sporu.

Warunek blokujący dostęp do arbitrażu. Niektóre klauzule przewidują obowiązkowy etap mediacji lub negocjacji jako warunek poprzedzający zwrócenie się do arbitrażu, ale nie określają ani terminu, ani procedury tego etapu. Nieuczciwa strona może to wykorzystać jako formalną podstawę do kwestionowania kompetencji arbitrażu — twierdząc, że obowiązkowa procedura przedsądowa nie została należycie dochowana.

Dlaczego ujawnia się to właśnie wtedy, gdy jest już za późno

Wada klauzuli niemal nigdy nie przeszkadza podpisać kontraktu — przeszkadza w skorzystaniu z niego. Dopóki strony wykonują zobowiązania w dobrej wierze, nikt klauzuli nie weryfikuje w praktyce. Ale w momencie, gdy jedna ze stron przestaje płacić lub wykonywać warunki umowy, to właśnie wadliwa klauzula staje się jej pierwszą linią obrony: zanim dojdzie do rozpoznania sporu co do istoty, trzeba będzie udowodnić, że arbitraż w ogóle jest kompetentny go rozpatrzyć.

Oznacza to dodatkowe miesiące postępowania, koszty analizy prawnej samej klauzuli oraz ryzyko, że instytucja lub sąd państwowy uzna klauzulę za nieważną lub niewykonalną — a wtedy strona pozostaje bez jakiegokolwiek forum do rozpoznania sporu, poza koniecznością zwrócenia się do sądu państwowego właściwego dla siedziby pozwanego, często w niewygodnej lub nieprzyjaznej jurysdykcji.

Co sprawdzić w klauzuli przed podpisaniem

Skuteczna klauzula arbitrażowa zawiera jasne odpowiedzi na pięć pytań: która instytucja rozpatrzy spór (z precyzyjną i zweryfikowaną nazwą oraz odesłaniem do aktualnego regulaminu), gdzie odbędzie się arbitraż (miejsce arbitrażu, które określa, jakie prawo państwowe kontroluje procedurę), w jakim języku będzie prowadzone postępowanie, ilu arbitrów wejdzie w skład trybunału i według jakiego mechanizmu są oni powoływani, a także jakie prawo reguluje sam spór co do istoty — i czy pokrywa się ono z prawem regulującym samą klauzulę.

Osobno warto sprawdzić, czy klauzula jest spójna z resztą kontraktu: czy nie stoi w sprzeczności z zapisem o właściwości sądu (jeśli taki występuje), czy jest jednakowo sformułowana we wszystkich wersjach językowych dokumentu i czy obejmuje wszystkie rodzaje roszczeń, jakie mogą powstać między stronami, a nie tylko spory o wykładnię warunków umowy.

Zamiast podsumowania

Klauzula arbitrażowa to jedyny punkt kontraktu, który zaczyna „działać” dopiero wtedy, gdy wszystko inne już poszło nie tak. Właśnie dlatego nie da się jej poprawić po fakcie: dopracować umowę, gdy kontrahent już nie odpowiada, albo przekonać go do podpisania dodatkowego porozumienia o arbitrażu, gdy spór już dojrzał — to praktycznie niewykonalne.

O tym, co dzieje się już po uzyskaniu wyroku — dlaczego wygrana w arbitrażu nie gwarantuje realnej egzekucji środków i jak z wyprzedzeniem sprawdzić, czy kontrahent ma z czego zapłacić — piszę w kolejnym artykule tego cyklu.

Sprawdź swoją klauzulę, dopóki kontrakt jest jeszcze na etapie podpisywania

Jeśli są Państwo na etapie uzgadniania polsko-ukraińskiego lub międzynarodowego kontraktu — klauzulę warto sprawdzić przed podpisaniem, a nie po powstaniu sporu.

Prowadzę odpłatny audyt klauzul arbitrażowych: weryfikuję sformułowania pod kątem wad proceduralnych, spójność wersji językowych, poprawność nazwy i regulaminu instytucji, a w razie potrzeby proponuję gotowe sformułowanie dostosowane do konkretnej umowy.

adwokat-prawnik zagraniczny Switłana Hliwinska, OIRP Kraków, nr ZB-KR-3