Zapłata za dostawę lub za podwykonawstwo w przetargu publicznym – wbrew doniesieniom prasowym – nie tylko od zbankrutowanego wykonawcy

Jak dowodzą ostatnie doświadczenia, realizacji zamówień publicznych towarzyszą trudności finansowe wykonawców, co uderza w podwykonawców, dostawców i w ich płynność finansową. Mimo wykonania prac, czy dostarczenia towarów, nie otrzymują należnego wynagrodzenia. W związku z tym pojawia się zagadnienie odpowiedzialności za brak zapłaty. Możliwość jej przymusowego dochodzenia ? wbrew pozorom ? nie ogranicza się do relacji dwóch podmiotów, lecz zależnie od konstrukcji przetargu, może dotyczyć trzech, a nawet więcej niż trzech podmiotów.

Po pierwsze chodzi o wykonawcę, z którym podwykonawca lub dostawca zawarł umowę. Dochodzenie roszczenia od wykonawcy może jednak okazać się mało efektywne. Skoro wykonawca ma trudności finansowe, to egzekucja z jego majątku prawdopodobnie okaże się bezskuteczna.

Druga możliwość dotyczy roszczeń wobec zamawiającego. Skierowanie roszczeń przeciw zamawiającemu ? podmiotowi publicznemu – może okazać się najbardziej efektywne, skoro jego wypłacalność jest niemal pewna. Należy więc sprawdzić, czy w relacjach między zamawiającym (podmiotem publicznym) a podwykonawcą lub dostawcą występują takie relacje umowne lub faktyczne, które pozwolą na zidentyfikowanie odpowiedniej podstawy żądania. Takich relacji umownych i pozaumownych może być kilka. To rozwiązanie tylko wtedy może zakończyć się niepowodzeniem, gdy podwykonawcy nie uda się wykazać podstawy prawnej odpowiedzialności zamawiającego. Doświadczony pełnomocnik procesowy winien podołać tym trudnościom.

Wówczas warto odpowiedzieć także na pytanie, czy istnieje możliwość dochodzenia zapłaty wynagrodzenia od innych wykonawców, którzy nie zawierali bezpośrednio umowy z podwykonawcą czy dostawcą, jeśli przy zamówieniach publicznych, po stronie wykonawczej, występuje więcej niż jeden podmiot. A jeśli tak, to jak będzie kształtowała się odpowiedzialność pozostałych wykonawców?

Najpierw należy przeanalizować, w jakiej formie prawnej realizowane jest zamówienie publiczne. Art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych[1], wprowadza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, jednak nie wskazuje ani nie ogranicza formy prawnej, w jakiej ta wspólna realizacja może nastąpić. Często, kilka podmiotów decyduje się na zawarcie umowy konsorcjum. Jest to umowa typu joint venture[2], czyli o wspólne działanie przy realizacji zamówienia publicznego. Jej zawarcie umożliwia wykonawcom spełnienie tych wymagań stawianych przez zamawiającego, których spełnienie nie byłoby możliwe przez poszczególnych wykonawców działających niezależnie, np. dysponowanie odpowiednim zapleczem organizacyjnym czy doświadczeniem. Rozwiązaniem problemu kwalifikacji prawnej tej umowy będzie rozstrzygające dla możliwości dochodzenia należności wobec pozostałych wykonawców.

Aby jednak dokonać tej kwalifikacji, należy przeanalizować typowe postanowienia umowy konsorcjum. Głównym postanowieniem, które powinno znaleźć się w każdej umowie konsorcjalnej, będzie zobowiązanie członków konsorcjum do współdziałania przy realizacji zamówienia, podział prac pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum a celem jest dążenie do realizacji zamówienia publicznego i otrzymanie za nie wynagrodzenia. Charakter tych postanowień przypomina istotne postanowienia umowy spółki cywilnej.

Wykazanie przed sądem, że umowa konsorcjum stanowi umowę spółki cywilnej, daje podwykonawcom i dostawcom możliwość skutecznego dochodzenia zapłaty wynagrodzenia także od członków konsorcjum ? wykonawców, którzy bezpośrednio nie zawierali umowy dostawy czy umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 864 kodeksu cywilnego wspólnicy (członkowie konsorcjum) ponoszą solidarną odpowiedzialność za zobowiązania spółki.

W konsekwencji, prawdopodobieństwo faktycznego zaspokojenia roszczeń kierowanych przez podwykonawców czy dostawców jest o wiele wyższe, gdy zwrócą się o zapłatę nie tylko wobec wykonawcy ? głównego kontrahenta ? lecz uwzględnią charakter relacji wykonawcy z zamawiającym (podmiotem publicznym) oraz pozostałymi partnerami wykonawcy.

W ten sposób, krąg potencjalnych dłużników, zobowiązanych do zapłaty dostawcy/podwykonawcy może stanowić trzy i więcej różnych podmiotów.